Le Corti sul significato di lex mitior nell’ambito normativo dell’abuso di mercato

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La Suprema Corte ha preso posizione su un articolato ricorso avverso una pronuncia della Corte d’Appello di Brescia, cassando la sentenza di secondo grado e decidendo la causa nel merito – contro quanto sostenuto dalla parte resistente Commissione nazionale per le società e la Borsa (Consob) – in ordine all’applicazione disposta della confisca per equivalente ai sensi dell’art. 187-sexies TUF in relazione all’art. 9 co. 6 L. 62/2005 (Cass. Civ., 18201/2019).

Il Palazzaccio, però, non ha introdotto particolari elementi di novità nel giudizio, avendo fatto propri i principi di diritto enunciati solo pochi mesi fa dalla Consulta (C. Cost., 63/2019).

Nello specifico i Giudici di Legittimità hanno ribadito che

  • le sanzioni amministrative punitive di cui agli artt. 187-bis e 187-ter TUF in materia di abusi di mercato hanno natura sostanzialmente “penale”, ivi inclusa la misura della confisca per equivalente;
  • le sanzioni – così come ridotte dal D. Lgs. 72/2015 – devono trovare applicazione retroattivamente, anche nei riguardi di eventuali violazioni commesse prima dell’entrata in vigore sia delle disposizioni adottate dalla Consob, sia dal D. Lgs. 72/2015.

La Cassazione ha ritenuto inapplicabile la misura della confisca per equivalente nei confronti di un insider secondario soggetto a tale misura per fatti costituenti ipotesi di reato prima della depenalizzazione realizzata dalla L. 62/2005.

Secondo la giurisprudenza della Consulta (C. Cost., 236/2011; C. Cost., 215/2008; C. Cost., 393/2006) “la regola della retroattività della lex mitior in materia penale non è riconducibile alla sfera di tutela dell’art. 25, secondo comma, Cost., che sancisce piuttosto il principio – apparentemente antinomico – secondo” il quale “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Il principio in questione deve essere interpretato nel senso di vietare l’applicazione retroattiva delle sole leggi penali che stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato, non ostando così a una possibile applicazione retroattiva di leggi che, all’opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato.

L’applicazione retroattiva della lex mitior non può, però, ritenersi imposta dall’art. 25 co. 2 Cost, la cui ratio immediata è quella di tutelare la libertà di autodeterminazione individuale, garantendo al singolo di non essere sorpreso dall’inflizione di una sanzione penale per lui non prevedibile al momento della commissione del fatto.

Una simile garanzia non è posta in discussione dall’applicazione di una norma penale, pur più gravosa di quelle entrate in vigore successivamente, che era comunque in vigore al momento del fatto: e ciò “per l’ovvia ragione che, nel caso considerato, la lex mitior sopravviene alla commissione del fatto, al quale l’autore si era liberamente autodeterminato sulla base del pregresso (e per lui meno favorevole) panorama normativo” (C. Cost., 394/2006).

Secondo la Cassazione – che a sua volta ha richiamato la Consulta – quest’ultimo è un parametro normativo diffuso (perché non solo immanente nell’ordinamento nazionale ma presente anche a livello comunitario) che comporta “sia il divieto di applicazione retroattiva di una legge che incrimini un fatto in precedenza penalmente irrilevante, sia il divieto di applicazione retroattiva di una legge che punisca più severamente un fatto già precedentemente incriminato”.

Entrambi i divieti in parola trovano applicazione anche al diritto sanzionatorio amministrativo

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