Chiarimenti escatologici sulla volontà nel reato

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“Tutto quel che è, finisce!” ammonisce profeticamente Erda, la madre delle Norne, le ninfe nordiche che, nella mitologia germanica, tessono il filo del destino.

Nella Götterdämmerung wagneriana, principio e termine della saga nibelungica, è la sensazione di essere giunti ormai sull’orlo del precipizio che domina, quando la narrazione si sposta ancora sulla rupe delle valchirie dove Waltraute in grande affanno raggiunge la sorella per narrarle ciò che accade presso il Walhalla: il mondo sta per finire.

È la medesima percezione che si ha nel momento in cui, con stupore, si sentono affermare dichiarazioni, tanto sgrammaticate quanto oniriche come “Quando il reato non si riesce a dimostrare il dolo, e quindi diventa un reato colposo, ha termini di prescrizione molto più bassi”.

Sovvengono, allora, come profetiche le parole di Johan Huizinga ne La crisi della civiltà (Torino 1978, 140) che sosteneva che le ombre della decadenza vengono rappresentate dal prevalere dell’istinto, dell’immaginazione, del mito sulla ragione: “quando il magico e il fantastico vengono su, oscurando la ragione, tra un fumacchio di istinti in ebollizione; quando il mito scaccia il logos e ne prende il posto, allora siamo alla soglia della barbarie”.

E tra queste ombre, proseguiva, “uno dei sintomi più gravi, era l’indifferenza alla verità, riscontrabile anche nella politica dove l’inganno, diceva, riscuoteva il plauso universale”.

Indubbiamente affermare una capitis deminutio del delitto in assenza della dimostrabilità dell’evento volontario non poteva essere espressione di levature morali e giuridiche come quelle di Aldo Moro, di Giuliano Vassalli, di Giovanni Conso – per rimanere nell’ambito ministeriale repubblicano – ma appartiene di più al genere immaginifico, in pittura, di Johann Heinrich Füssli, in poesia di Erasmus Darwin.

Al di là dei gap sintattici, che son pur sempre sintomo di un certo disagio espressivo, non è assolutamente vero che se un reato non è doloso diventa colposo perché può essere che non ci sia proprio reato se non viene provato il dolo. Oltretutto un reato può essere non solo doloso o colposo ma anche preterintenzionale.

Certo, un omicidio che poteva sembrare dapprima volontario dopo le necessarie indagini, potrà anche essere derubricato in omicidio colposo o preterintenzionale, ma non si dà trasformazione di un reato in un altro, quasi fossero vasi comunicanti.

Si tratta invece di reati diversi, perché ciascuno suppone una condotta diversa, la quale, se nasce dolosa, dolosa rimane. Se colposa, lo era fin dall’inizio e non lo è diventata certo strada facendo.

Tale ricostruzione tassonomica non è bizzarra, ma è giuridicamente fondata sul diritto positivo.

Nel ricordare Arturo Rocco, padre del Codice Penale italiano attualmente vigente, la scienza del diritto penale conformemente alla sua natura di scienza giuridica speciale, deve limitare l’oggetto delle sue ricerche dirette, allo studio esclusivo del diritto penale e, conformemente ai suoi mezzi, dell’unico diritto penale che esista come dato dell’esperienza, cioè il diritto penale positivo. “Si vuole, in conseguenza, che essa si limiti a studiare il delitto e la pena sotto il lato puramente e semplicemente giuridico, come fatti disciplinati da norme di diritto obiettivo, cioè come fatti giuridici, di cui l’uno è la causa e l’altro l’effetto o conseguenza giuridica, lasciando ad altre scienze, e precisamente all’antropologia ed alla sociologia criminale, la cura speciale di studiarli, rispettivamente, l’uno, come fatto individuale e sociale, cioè, sotto l’aspetto naturale, organico e psichico, e sotto l’aspetto sociale, l’altro, come fatto sociale. Ma non si vuole affatto, proclamando tale distinzione, formalizzare lo studio del diritto penale, ridurlo ad una astrazione teorica, isolarlo dalla realtà naturale e sociale da cui germoglia” (ll problema e il metodo della scienza del diritto penale in Riv. dir. e proc. pen. 1910, 514).

Di qui la necessità di capire che per dolo si intende la consapevolezza e la volontà di commettere un reato. Il dolo è uno degli elementi essenziali al fine di qualificare ciascun reato (è detto, in particolare, elemento soggettivo, perché riguarda uno stato psicologico).

L’art. 42 Cod. Pen. prevede, infatti, che nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà, ma fa salvi alcuni casi, espressamente previsti dalla legge, in cui può aversi reato anche in mancanza di dolo, come nel caso dei reati preterintenzionali e dei reati colposi.

Si determina, poi, uno stato soggettivo di preterintenzione quando si vuole porre in essere un reato, ma le conseguenze della propria azione sono più gravi di quanto previsto. Le uniche figure previste nel nostro ordinamento sono l’omicidio preterintenzionale (art. 584 Cod. Pen.) e l’aborto preterintenzionale (art. 18 L. 194/1978).

Si ha, infine, l’elemento soggettivo della colpa quando manca la volontà di determinare un qualsiasi evento costituente reato, ma l’evento si verifica ugualmente per negligenza, imprudenza, imperizia o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (art. 43 Cod. Pen.). Anche le ipotesi dei reati colposi sono tassativamente previste dalla legge in ipotesi tipiche: omicidio colposo (art. 589 Cod. Pen.) o lesioni colpose (art. 590 Cod. Pen.).

Per lo stesso Rocco: “La determinazione dei criteri tecnici non è facile, perché l’arte di studiare tecnicamente il diritto, come ogni arte, si sente, più di quel che si dica, si apprende per proprio conto, più di quel che si insegni ad altri, perché essa è frutto di esperienze e di osservazioni personalmente e successivamente tentate; onde è più agevole averne una nozione empirica, superficiale ed approssimativa, che una nozione scientifica, approfondita ed esatta” (Natura e fondamento giuridico della riparazione alle vittime degli errori giudiziari in Opere giuridiche, Roma, 1933, 571).

Ma questa determinazione – aggiungeva – non è tuttavia, e fortunatamente, impossibile: ma ciò in condizioni ordinarie e non quando qualcuno riesce a pronunciare: “Quando il reato non si riesce a dimostrare il dolo, e quindi diventa un reato colposo, ha termini di prescrizione molto più bassi”.

Ed ecco che ritorna quel senso di fine che la Götterdämmerung wagneriana racchiudeva in termini mitologici e non per questo meno veri: “nella storia si definisce decadenza il periodo in cui si verifica la crisi di una classe dominante che sta esaurendo la sua funzione all’interno di una formazione economico-sociale. Essa è il sintomo tipico delle epoche di transizione, dilaniate tra ciò che tarda a morire e ciò che appena sta nascendo” (Daniel Bensaid, Elogio della politica profana, Roma 2013, 5).

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